Nagyon türelmesnek kell lennie annak a biztosítónak amelyik a kezesi üzletek rejtelmeibe veti magát és biztos vagyok benne, hogy a témával kapcsolatos több évtizedes elmaradásunk (mind jogi háttér, mind üzleti technikák tekintetében) lassan ledolgozható ugyan és „nyílik majd a rózsa”, ugyanakkor az óvatosság feltétlenül elkél, hiszen a „tövisek néha nagyon tudnak szúrni”… Jelen gondolatok aktualitását az is jelenti, hogy már a parlament elé került a biztosítóintézetekről és a biztosítási tevékenységről szóló 2000. évi XCVIII. törvény módosítására is vonatkozó javaslat, amelynek eredményeként a Bit. 1. számú mellékletének 15. pontja a következőképp változna meg:
„15. Kezesség, garancia
- közvetlen kezesség, garancia
- közvetett kezesség, garancia
Nézzük, mi is áll a változás hátterében: A biztosítóintézetekről és a biztosítási tevékenységről szóló 2000. évi XCVIII. törvény (az 1995. XCVI. törvényhez hasonlóan) 1. számú mellékletének A. része, amely „A nem-életbiztosítási ág ágazatok szerinti besorolása” címet viseli, a 15. pontban tüntette fel a kezességet, éspedig közvetlen, továbbá közvetett kezesség formájában. A Bit. indoklása szerint, a biztosítási rendszer alapintézményei összhangban vannak az EU előírásaival. Tulajdonképpen ennek a harmonizációs törekvésnek megnyilvánulása a törvényben a kezesi biztosítás is, amely az EU irányelveiben több helyen is szerepel. Az EU Tanácsának 1973. július 24-i, 73/293. (EGK) számú első irányelve „Az életbiztosítás körén kívül eső közvetlen biztosítási tevékenység”-ről, függelékében, annak A) pontjában osztályozza a kockázatokat biztosítási ágazatok szerint. A Bit. 1. számú mellékletének A. része teljesen azonos az irányelv e függelékben közölt kockázati felsorolással. Lábady Tamás A kezesi biztosításról és a „közjogi felelősség” biztosíthatóságáról című tanulmányában az alábbiakat írja: „A Bit. tehát a kezesi biztosítás konstrukciójával az EU tagállamaiban ilyen elnevezés alatt gyakorlatba vett szerződés-technikára utal, amely azonban a magyar anyagi (szerződési) jog szabályaival - ilyen elnevezéssel - nincs kellő összhangban. A magyar magánjogi terminológiában ugyanis a kezesi biztosítás nem értelmezhető úgy, ahogy az az EU tagállamaiban funkcionál… Megkockáztatjuk: a kezesi biztosítás helytelen fordítás következtében került be ezzel a szóhasználattal a Bit.-be. A német „Kautionsversicherung”, illetőleg az angol „caution-security-, guarantee-insurance” a magyar polgári jog terminológiájában a „garancia-vállalás”, továbbá az „óvadék” jogi biztosítékai, illetőleg ezek biztosítási megfelelői, és nem mint kezesi, hanem éppenséggel mint „kezességet kiváltó” biztosítások értelmezhetők… A Bit.-ben szereplő ún. kezesi biztosítás tehát valójában nem az, hanem a szerződés teljesítésének biztosítékául szolgáló óvadék-biztosítás, amelyben az adós a biztosítótól kauciót vásárol és bocsát a hitelező rendelkezésére a biztosítási szerződést, kötvényt megtestesítő „értékpapír” formájában, arra az esetre, ha szerződési kötelezettséget nem-, vagy nem szerződésszerűen teljesítené.” Lábady professzor tanulmánya ugyan egy speciális biztosítási konstrukció kapcsán született, azonban általános érvényű megállapításai rávilágítanak a kezesi biztosítás hazai értelmezési problémáira. A témával kapcsolatos számtalan kérdés mellett két olyan probléma merült fel az elmúlt években a kezesi biztosítással kapcsolatban, amelyre a nemzetközi gyakorlat ismeretében talán hamarabb megoldást lehetett volna találni, és amelyek a kezesi piacon működni próbáló biztosító számára komoly problémákat okoztak: 1. Kezesi biztosítások esetén mi az a dokumentum, amely a kedvezményezett számára biztosítékként funkcionál, maga a biztosító és az ügyfele között létrejött kezesi biztosítási szerződés, avagy az ezen biztosítási szerződés alapján kiállított kötelezvény? 2. Jogosult-e a kezesi biztosítási tevékenységre vonatkozóan felügyeleti engedéllyel rendelkező biztosító garancia kiállítására is, avagy csupán kezességet vállalhat ügyfeleiért? A fenti két kérdés nem csupán elméleti problémaként merült fel, hisz például jelen cikk megírásának időpontjában (2004.04.24) is még hatályos, a vámjogról, a vámeljárásról, valamint a vámigazgatásról szóló 1995. évi C. törvény 7 § (2) bekezdésének e. pontja szerint a vámhatóság által elfogadható vámbiztosíték - többek között - belföldi székhelyű biztosítóintézettel kötött, az e törvény végrehajtási rendeletében meghatározott feltételeknek megfelelő biztosítási szerződés. Általános definícióként rögzíthetjük, hogy a kezesi biztosítás egy olyan speciális tartalmú jogügylet, melynek keretében a biztosító kezesi biztosítási szerződést köt ügyfelével, ezt követően pedig a kezesi biztosítási szerződés alapján kiállított kötelezvényben arra vállal kötelezettséget, hogy a kedvezményezett minden olyan pénzügyi veszteségét megtéríti, mely abból származik, hogy a biztosítóval szerződő fél a kedvezményezettel szemben nem teljesítette valamely szerződésen alapuló, vagy egyéb jogi kötelezettségét. A kedvezményezett részére a biztosíték tehát nyilvánvalóan nem az a biztosítási szerződés, amelyet a biztosító megköt az ügyfelével, hanem az a kötelezettségvállalást tartalmazó dokumentum, amelyet a biztosító ennek a szerződésnek alapján állít ki. A Pénzügyminisztérium részére a szakmai szövetségek támogatásával került előterjesztésre az a javaslat, amely a biztosítási szerződés helyett az annak alapján kiállított kötelezvényt indítványozta vámbiztosítékként elfogadni. A kérdéssel kapcsolatban éppen a PM részére nyújtandó mind megalapozottabb információ érdekében az EuroBond Kft. a PSZÁF állásfoglalását is kérte. 2003.04.07-én kelt állásfoglalásában a PSZÁF kifejtette, hogy álláspontja szerint a biztosítási szerződés helyett az annak alapján kiállított kötelezvény elfogadható vámbiztosítékként, annál is inkább mivel egyrészt nem ismert olyan uniós tagállam, ahol magát a biztosítási szerződést jelölnék meg vámbiztosítékként, másrészt pedig maga a Felügyelet is aggályosnak minősíti a hatályos szabályozást abban a tekintetben is, hogy a biztosítási szerződés vámbiztosítékként való bemutatása sértheti a biztosító ügyfelének a titoktartáshoz fűződő érdekét. A kedvezményezett (vámbiztosíték esetében a vámhatóság) szempontjából tehát nem a biztosítási szerződésnek van jelentősége, hanem annak a kötelezettségvállalásnak, amely a biztosítási szerződés alapján kiállított kötelezvény formájában a kedvezményezett javára jön létre. A biztosító kötelezettségét ugyanis a kedvezményezettel szemben a kötelezvény, illetve az abban foglalt jognyilatkozat testesíti meg. Éppen ezért, ahogy bankgarancia esetében sem a bank és ügyfele közötti szerződést, hanem csupán az ennek alapján megtett jognyilatkozatot, vagyis magát a bankgaranciát kell benyújtani adott esetben a vámhatóság, mint kedvezményezett részére, úgy a biztosító kötelezettségvállalása esetében sem volt indokolható, hogy a Vámtörvény a biztosítási szerződés alapján kiállított biztosítói kötelezvény helyett magának a biztosítási szerződésnek a benyújtását követelje meg a biztosító részéről. A szabályozás tehát tulajdonképpen nem vette figyelembe a kezesi biztosítás sajátos, kétfázisú jogügylet jellegét. A biztosítási jogviszonyra ui. egy jogilag voltaképpen önálló életet élő kezesi jogviszony épül. Az erről kiállított okirat (kötelezvény) az igazi biztosítéka annak, hogy a biztosítékot nyújtó, esetünkben a biztosító, kötelezvényben foglaltak szerint helyt fog állni. Amennyiben a tagállamok rendszereit vizsgáljuk, megállapítható, hogy az Európai Unió gyakorlatában sem található olyan ország ahol a biztosítási szerződés képezi a biztosíték tárgyát, hanem a kötelezvény („bond”), amelyben a biztosító a kedvezményezett javára fizetési kötelezettséget vállal a kötelezvényben meghatározott feltételek bekövetkezése (tipikusan az ügyfél teljesítésének elmaradása) esetére. A kezesi biztosításnak más országokban viszonylag terjedelmes jogirodalma is van, ezek is alátámasztják a fentiekben kifejtett álláspontot. Példaképpen Dr Klaus G. Kossen Die Kautionsversicherung (A kezesi biztosítás) c. terjedelmes monográfiájából idézünk, amely a Biztosítási jogi tanulmányok c. tudományos könyvsorozat 43. köteteként jelent meg (Peter Lang Europaeischer Verlag de Wissenschaften, Frankfurt am Main 1996, 147, 148. oldal): „A biztosító tehát két szerződéssel vállal kötelezettséget, egyrészt a biztosítás megkötésével a szerződő biztosítottal, másrészt az aval (kezesi) szerződéssel a harmadik személlyel szemben. A szokványos biztosítási szerződésekkel ellentétben a biztosított kártalanítására való kötelezettség nem kezdődik el már a biztosítási szerződés megkötésével. Még egy további biztosítási szolgáltatást kell teljesíteni, mégpedig az avalszerződést kell megkötni. A biztosítási szerződés csupán jogot ad a szerződő biztosítottnak arra, hogy erre a szerződéskötésre igényt tartson… A két szerződésnek tehát sajátos jellege, elkülönülő fennállta és szabályozási tartalma van. Előbb a biztosítási szerződés jön létre…A harmadik személyre kötött avalszerződés második szolgáltatásként funkcionál, mégpedig az első meghosszabbításaként és annak kifejeződéseképpen.” A Vámtörvény módosítása során egyeztetettek szerint a biztosítási szerződés alapján kiállított kötelezvény rövidebb és célirányosabb megfogalmazása a „biztosítói kötelezvény” kifejezés, amely megfelelően tükrözi e jogintézmény lényegi tartalmát, nevezetesen azt, hogy ilyen kötelezvény kiállítója csak a fentebb említett kötelezettség vállalásra jogosult (engedéllyel rendelkező) biztosító lehet. Lehetséges, hogy néhány év alatt ez lesz az a fogalom, amely meghonosodhat a jelenleg elterjedni látszó - kissé talán hosszú, de pontos - fogalom, a „biztosítási szerződés alapján kiállított kötelezvény” helyett. Jelen cikk tárgya nem a vámjogi szabályok ismertetése, mégis érdemesnek tartom a Vámtörvény kezesi biztosításokkal kapcsolatos változásaival kapcsolatban kiemelni azt, hogy a korábbi szabályozás elméletileg teret engedett a biztosítók részére, azonban a speciális részletszabályok szintjén felhúzta azokat a falakat, amelyek nem tették lehetővé a kezesi biztosítók piacra lépését: A vámjogról, a vámeljárásról, valamint a vámigazgatásról szóló 1995. évi C. törvény a vámbiztosítékokkal kapcsolatos vonatkozó általános rendelkezése az alábbiakat rögzítette:
7§ (2) A vámbiztosíték - ha jogszabály eltérően nem rendelkezik - az annak nyújtására kötelezett választása szerint lehet: a) készpénz, átutalási postautalvány, banki átutalás, hitelintézeti bankkártya, vagy b) belföldi székhelyű hitelintézet által vállalt bankgarancia, vagy c) banki fedezetigazolás, vagy d) a vámhatóság által feljogosított szervezet kezességvállalása, vagy e) belföldi székhelyű biztosítóintézettel kötött, az e törvény végrehajtási rendeletében meghatározott feltételeknek megfelelő biztosítási szerződés.”
A fent idézett szakaszban rögzített általános vámbiztosítéki lehetőségek körét azonban a törvény a halasztott vámfizetéssel kapcsolatosan azonban az alábbiak szerint szűkíti:
„132 § (5) A vámszervezet központi szerve - kérelemre - engedélyt adhat arra, hogy a vámfizetésre kötelezett a vámterhet a belföldi forgalom számára, továbbá az aktív feldolgozás vám-visszatérítési eljárásban történő vámkezelés esetén az esedékességtől számított tizenöt munkanapon belül fizesse meg (halasztott fizetés). A halasztott vámfizetésre engedélyt a vámhatóság akkor ad ki, ha c) a kérelmező a 8. § (4) bekezdésének d) pontja szerinti tevékenységi vámbiztosítékot nyújt bankgarancia formájában;”
A fentebb idézett rendelkezések alapján megállapítható, hogy a halasztott vámfizetési engedély megszerzése érdekében a magyar vállalkozók részére nem volt biztosított annak a lehetősége, hogy vámbiztosítékként az általános szabályban foglaltak szerint biztosító kötelezettségvállalását vegyék igénybe. Az Egységes Árutovábbítási Eljárásról szóló Egyezményhez (Tranzitegyezmény) Magyarország a visegrádi országokkal együtt 1996. július 1-jén csatlakozott. A csatlakozásunkat követően a Tranzitegyezmény rendelkezései az Európai Unióban, az EFTA országaiban, Magyarországon, Lengyelországban, Csehországban és Szlovákiában érvényesek. A Tranzitegyezmény rendelkezéseit a 83/1996. (VI. 14.) Korm. rendelet hirdette ki. A biztosíték formáira vonatkozóan a jogszabály az alábbi rendelkezéseket tartalmazza:
„ 6. Cikk (1) A biztosíték nyújtható a) az indító hivatalnál készpénzbiztosíték formájában; b) kezesség által a kezességnyújtás helye szerinti hivatalnál. (4) A kezesnek annak a Szerződő Fél területén kell letelepedettnek lennie, amelynél a kezességet nyújtják, és ott az illetékes hatóságok által engedélyezettnek kell lennie.”
Érdekes módon azonban a vámjogról, a vámeljárásról, valamint a vámigazgatásról szóló 1995. évi C. törvény végrehajtásáról szóló 45/1996. (III. 25.) Korm. Rendelet vonatkozó szakasza az alábbi rendelkezést tartalmazta:
„Vhr. 14. § (1) A Tranzitegyezményben meghatározott kezességvállalási okmányt a vámhatóság akkor fogadja el, ha a kezességvállalásból keletkező fizetési kötelezettség teljesítéséért a belföldi székhelyű hitelintézet kötelezettséget vállal.”
A tranzit eljárásokkal kapcsolatosan a nemzetközi egyezményben használt „garantor” fogalom pontosabban megjelölését az Európai Unió egységes árutovábbítási eljáráshoz kapcsolódó hivatalos kommentárjában találhatjuk meg:
„TRENSIT MANUAL - PART III - GUARANTEES 3.2.4.2. The guarantor Article 6 (4), Appendix I - Convention, Article 195 (2)(3) - CCC The guarantor must be established in the country where the guarantee is furnished, and approved as a guarantor by the competent authorities of that country in accordance with its laws. Examples of suitable guarantors are credit institutions (banks) and insurance companies since they are likely to be able to pay in full and on time any debt incurred in the form of duties and other charges.”
Az idézett szöveg szerint a biztosítéknyújtó szerepét jellemzően bankok, vagy biztosítók töltik be, hiszen ezek vélhetően képesek a felmerülő fizetési kötelezettségeknek eleget tenni. Az Európai Unió tagállamainak mindegyikében tehát a biztosítók által vállalt kezesség - az eredetileg ezen célokra használt bankgarancia mellett egy, a tranzit eljárásokhoz kapcsolódóan teljesen elfogadott biztosítékként szerepel, a magyar szabályozás pedig mindeddig az uniós gyakorlattal teljesen ellentétesen működött. Tekintettel arra, hogy a vámeljárások területén kívül még számos olyan hazai jogszabály volt található, amelyek a biztosítékok felsorolásakor a megkövetelt garanciát csak banki forrásból fogadták el, az EuroBond Kft. állásfoglalás iránti kérelemmel fordult a Versenyhivatalhoz, és felhívta a GVH figyelmét arra a versenysértőnek minősülő gyakorlatra, amely szerint Magyarországon számos jogszabályi rendelkezés, illetve például maga a közbeszerzésekkel kapcsolatosan a közbeszerzési kiírások gyakorlata is jellemzően a vagyoni biztosítékok megkövetelésekor kizárólag bankgaranciát fogad el, és nem teszi lehetővé a biztosítók mint biztosítéknyújtók részvételét, hátrányos helyzetbe hozva ezzel a biztosítékok piacának tradicionális résztvevőjét - a biztosítót, valamint a biztosíték nyújtására kötelezett vállalkozókat egyaránt. A GVH véleményének alábbiakban idézett részei kommentárt nem igényelnek: „… azzal az általános jelenséggel állunk szemben, hogy a jogalkotás rendre lemarad a piaci struktúrák fejlődéséhez képest, ezért szükség van a piaci szereplők és a piacon szabályozók közötti folyamatos párbeszédre”. „… a bankgarancia és a kezesi biztosítás egyaránt alkalmas eszköz arra, hogy az adóssal megkötött szerződés alapján a jogosult javára a fizetési kötelezettség teljesítésre kerüljön, következésképpen a biztosíték fenti két formája egymást helyettesítő termékek lehetnek, így a szóbanforgó szolgáltatást nyújtó bankok és biztosítók ezen a piacon egymás versenytársai. A kétféle vállalkozói kör között kialakuló versenyt nem célszerű jogszabályokkal indokolatlanul korlátozni.” A GVH álláspontja teljes mértékben megegyezett Robert Nijhout, az ICISA elnökének (International Credit Insurance & Surety Association) 2003.03.25-én kelt levelében kifejtett álláspontjával:
„The present situation in Hungary in favours cash or guarantees issued by banks over guarantees issued by insurance companies. Although this has most likely never been the intention, the current legislation discriminates against insurance companies… example is the Act XL of 1995 on public Procurement. In Section 41, which refers to bid bonds, the law states that bid bonds may be provided by having the prescribed sum deposited in the tender announcer's account or by the provision of bank guarantee. No mention is made of accepting bid bond issued by surety company. This leaves surety companies in Hungary at considerable disadvantage compared to banks.”
Többek között a fenti érvek eredménye az a körülmény, hogy a közösségi vámjog végrehajtásáról szóló 2003. évi CXXVI. törvény értelmében már nincs kizáró rendelkezés a halasztott vámfizetésre és a Tranzitegyezmény alapján történő kezességvállalásra vonatkozóan, amennyiben pedig a közösségi vámjog végrehajtásának részletes szabályairól szóló 15/2004. (IV.5.) PM rendelet 43. § (3) bek. B. pontját elolvassuk, megállapíthatjuk, hogy a jogszabály azon szövegének megjelenése óta, amely eredeti biztosítási szerződést követelt meg biztosítékként két és fél év eltelt ugyan, de a - némi akcióval dúsított - türelem rózsát termett és EU csatlakozásunk napjától kezdődő hatállyal a vámhatóság is a biztosítási szerződés alapján kiállított kötelezvényt fogadja el mint biztosítékot. A bevezetőben feltett - és a vám területével kapcsolatban is sokszor felmerült - másik kérdés arra irányult, hogy vajon a biztosítók jogosultak-e alapjogviszony vizsgálata nélküli fizetési kötelezettség - garancia vállalására. Érdekes volt több alkalommal is konferenciákon hallani, sőt újságokban is olvasni - főleg banki - nyilatkozatokat arra vonatkozóan, hogy amennyiben a biztosítók alapjogviszony vizsgálata nélküli fizetést vállalnak, akkor ez tartalmilag bankgaranciának minősül, s ilyen dokumentum kiállítására biztosító nem jogosult. A kérdés tehát ismételten az, hogy milyen tevékenység végzésére jogosult az a biztosító, amely kezesi biztosítási engedéllyel rendelkezik. A kérdés megválaszolása előtt kell utalnom Lábady professzor szavaira: „… a kezesi biztosítás helytelen fordítás következtében került be ezzel a szóhasználattal a Bit.-be. A német „Kautionsversicherung”, illetőleg az angol „caution-security-, guarantee-insurance” a magyar polgári jog terminológiájában a „garancia-vállalás”, továbbá az „óvadék” jogi biztosítékai, illetőleg ezek biztosítási megfelelői, és nem mint kezesi, hanem éppenséggel mint „kezességet kiváltó” biztosítások értelmezhetők”. Az Európai Közösség fentiekben már hivatkozott, 73/293/EGK irányelve a „Suretyship: direct suretyship, indirect suretyship” megjelölést használja, ami a magyar fordításban mint „Kezesség: közvetlen kezesség, közvetett kezesség” jelenik meg. A „suretyship” kifejezést talán helyesebb lett volna általában biztosítéknak fordítani, amely lefedi mind a magyar jog szerinti garanciavállalást, mind pedig a kezességvállalást. Az irányelv német fordítása a Kaution: direkte Kaution, indirekte Kaution” kifejezést használja, holott a kezesség németül „Bürgschaft”, a német Kaution alatt pedig úgy a kezesség, mint a garancia egyaránt értendő, a biztosító tehát az ügyfelével kötött biztosítási szerződés alapján éppúgy vállalhat kezességet, mint garanciát. Az EuroBond Kft. a témával kapcsolatban a Német Biztosítók Szövetségének (Gesamt­verband de deutchen Versicherungwirtschaft) állásfoglalását is kérte. A 2003.12.04-én kelt állásfoglalás szerint Németországban mindazok a biztosítók amelyek - az irányelv alapján - kezesi biztosítások folytatására vonatkozó engedéllyel rendelkeznek jogosultak kezességek, garanciák és más egyéb kötelezettségvállaló dokumentumok kiállítására. A Német Biztosítók Szövetsége kifejti azt is, hogy az EU irányelv által a kezesi biztosítók részére nyújtott lehetőségek valamely felügyeleti korlátozása álláspontjuk szerint az EK-joggal ellentétes magatartásnak minősülne. Egy Németországban tevékenységi engedéllyel rendelkező biztosító, a Zürich Versiche­rung Ag. beadványára válaszként megkapott, 2003.11.26-án kelt Német felügyeleti állásfoglalás (Bundesanstalt für Finanzdienstleistunsaufsicht) szerint a kezesi biztosítási engedéllyel rendelkező Zürich Versicherung Ag. ezen engedély alapján kezességeket és garanciákat egyaránt vállalhat üzleti tevékenysége során. A külföldi rendszereken, példákon túlmenően az Európa Biztosító Rt. vezérügynökeként működő EuroBond Kft. beadványára válaszul a PSZÁF 2004. 02. 05-én kelt állásfoglalásában kifejtette, hogy „… a biztosítási szerződés alapján a biztosító - a nemzetközi, illetve európai uniós kezesi biztosítási gyakorlatnak megfelelően - a kedvezményezett irányába kezesi kötelezvény, illetve garancia kibocsátásával vállal kötelezettséget. Fentiekből következően a Biztosító jogosult az általa kötött kezesi biztosítási szerződések alapján kezességvállalást illetve garanciavállalást tartalmazó dokumentumok kiállítására”. Amint látható, a hivatkozott állásfoglalások mindegyike megerősítette azt a tényt, hogy a hivatkozott külföldi rendszerekhez hasonlóan Magyarországon, a hatályos hazai szabályozás alapján sincs semmiféle akadálya annak, hogy a bankhoz hasonlóan a biztosítók is vállaljanak garanciát. Amint azt a témával kapcsolatban már az Igazságügyi Minisztérium illetékesei is megállapították: „… Az a tény, hogy a Ptk. csak a bankgaranciát nevesíti, nem akadály, hiszen csak a dologi biztosítékok köre zárt (vagyis szerződéses úton nem hozható létre újabb dologi biztosíték), abban a tekintetben azonban nem korlátozott a felek szerződési szabadsága, hogy szerződésükben a Ptk.-ban foglaltakon túl egyéb (nem nevesített) személyi biztosítékot (így pl. a fentiek szerinti garanciáró) konstruáljanak ... kétségtelenül tisztább helyzetet teremtene, ha a Ptk. a garanciáról (értsd: a pénzügyi garanciáról) rendelkezne, amelynek lehetséges nyújtójaként egyformán nevesítené a bankot és a biztosítót, avagy egyáltalán nem nevezné meg a garancia nyújtóját. A Ptk. bankgaranciára vonatkozó hatályos rendelkezése azonban önmagában nem ad alapot olyan következtetés levonására, hogy a biztosítók nem tehetnek garanciavállalást tartalmazó érvényes jognyilatkozatot. A biztosító ilyen tartalmú jognyilatkozata nem bankgarancia ugyan, de ez nem változtat a kötelezettségvállalás érvényességén. Ahhoz tehát, hogy a biztosító garancia-tartalmú kötelezettséget vállalhasson, a Ptk. módosítása nem szükséges, más kérdés, hogy a Ptk. rekodifikációja nyilvánvalóan a pénzügyi garancia Ptk.-ban szabályozott jelenlegi intézményrendszerét (amely e körben csak a bankgaranciát nevesíti) is érinteni fogja.” Fentiek alapján nyilvánvaló, hogy a Bit. mellékletének módosítása azért is indokolt volt, mert a korábbi szövegezés azt a hamis látszatott keltette, mintha a biztosítók nem lennének jogosultak garancia vállalására, noha a nemzetközi kitekintés alapján is aligha lehet vitatható, hogy a kezesi biztosítás keretei közé az ilyen biztosítéki szolgáltatás nyújtása is beletartozik. Szükséges volt tehát, hogy a biztosítók tevékenysége a kezesség mellett garancia vállalásra is irányulhat. (Annál is inkább indokolt ez, mert az egyes ágazati jogszabályok - pl. a Vámtörvény, annak előírásaival, hogy a biztosító kötelezettségvállalása alapjogviszony vizsgálata nélküli fizetést kell hogy jelentsen - ezt már a korábbiakban is lehetővé tették.) A Bit. módosítása egyébként összhangban van a kezesi biztosítók üzleti gyakorlatával is, hiszen a kezesi biztosítás szerződési feltételek általános jelleggel rögzítik azt a tényt, hogy a biztosító - ügyfelének igénye szerint - kezességet, garanciát, illetve egyéb kötelezettségvállaló dokumentumot állít ki. (Fenti pontosításon túlmenően a Bit. módosítása kapcsán felmerült, hogy a vagyoni biztosíték fogalmának meghatározásakor a Bit. is utaljon a biztosítási szerződés alapján kiállított kötelezvényre, hisz első pillantásra furcsa az a helyzet, hogy éppen a Bit. nem teszi lehetővé az általa szabályozott jogviszonyban a vagyoni biztosítéknak ezt a formáját. A jogszabály ezirányú módosítására vonatkozó javaslat végül nem készült, így a Bit. változatlan szabálya szerint: „vagyoni biztosíték: hitelintézetnél lekötött és elkülönítetten kezelt pénzösszeg (pénzbeli letét, illetve az állam vagy hitelintézet által kibocsátott vagy garantált, a letétbe helyezéstől számított 180 napnál hosszabb hátralévő futamidejű, azonnal beváltható vagy értékesíthető, hitelviszonyt megtestesítő értékpapír), bankgarancia”. A kérdéssel kapcsolatban a minisztériumi tárgyalások során elhangzott alábbi - valóban több vonatkozásban elfogadható - érvelés jelentette a változtatás elvetését: a Bit. a vagyoni biztosíték fogalmat kizárólag a független biztosításközvetítők és biztosítási szaktanácsadók felelősségbiztosításának alternatívájaként kapcsolatban használja. Egy felelősségbiztosítás alternatívájaként más biztosítás, azaz a kezesi biztosítás elfogadása arra az eredményre vezetne, hogy tartalmilag felelősségi kockázatot tartalmazó terméket neveznének kezesi biztosításnak. Egy ilyen konstrukció alkalmazása életszerűtlen is lenne. A biztosítók tehát jogosultak kezesség és garancia vállalásra egyaránt, így természetesen az egyes ágazati törvények meghatározhatják, hogy biztosítékként a biztosító részéről milyen tartalmú kötelezvényt fogadnak el, olyat-e, amelyben a biztosító készfizető kezességet vállal, vagy csak olyat, amely garancia tartalmú, vagyis a bankgaranciával azonos kötelezettségvállalást foglal magában. Ennek a kérdésnek az eldöntése során a jogalkotó számára egyébként mérlegelési szempont kell , hogy legyen az is, hogy a kezesség a „biztosítéki piacról” értelemszerűen kedvezőbben beszerezhető, mint a garancia, ezáltal az érintett gazdálkodó szervezetek számára gazdaságosabb megoldást jelenthet, a jogügyletben érintett felek érdekei kiegyensúlyozottabban jelennek meg, a kedvezményezett részére pedig végső soron ugyanolyan biztonságos, hisz szerződésszegés esetén - tekintettel a kezességet vállaló személyre - egy indok nélküli lehívás alapján ugyan (bankgaranciáknál gyakran felmerülő probléma a jogtalan lehívás), de bizonyosan hozzájut a kötelezvényben megjelölt összeghez. Nem véletlen, hogy egyes országokban - szemben a „túlbiztosításra” törekvő hazai gyakorlattal - a garancia helyett a kezesség intézménye az elterjedtebb. Ezzel a kérdéssel kapcsolatban mindenképp érdemes figyelembe vennünk a magyar jogrendszer alakulására tradicionálisan nagy hatást gyakorló német gyakorlatot, a biztosítékok tartalmi követelményeire vonatkozóan: A német építőiparban - a közbeszerzések területén is - biztosítékként nyújtott kezesi kötelezvényekkel kapcsolatosan jellemző volt egy olyan szövegezésű kezesi kötelezvény használata, amelyben a kiállító kezességet vállalt ugyan, de első felszólításra vállalta a fizetést. Ebben az esetben a kezes tehát valójában nem igazán tudta volna érvényesíteni a kezesség alapján őt megillető jogokat, a jogosult - hasonlóan a bankgaranciákhoz - akár jogtalanul is lehívhatta volna a kötelezvényt. A Német Legfelsőbb Bíróság (BGH) 2002.04.18.-án meghozott ítéletében (VII ZR 192/01) kimondta, hogy mindazokban az esetekben, amikor a jogosult általános szerződési feltételeibe foglalva a kötelezettektől „első felszólításos” teljesítési, illetve szavatossági kezesi kötelezvényt követel biztosítékként, az ilyen klauzula érvénytelennek minősül. Az ítélet nem csupán a privát szféra szereplőire terjed ki, hanem a közbeszerzésekre egyaránt! Az ítélet indoklásában az alábbiakat olvashatjuk: - az első felszólításos kezesi kötelezvények igen hátrányosak a kötelezettre nézve, hiszen a jogosult számára könnyű lehetőséget biztosítanak a likvid pénzszerzés vonatkozásában; - a BGH szerint ilyen esetben a jogosult biztosítékhoz fűződő érdeke semmiféle módon nem igazolhatóan túl van biztosítva, ezzel párhuzamosan pedig a kötelezettekre indokolatlanul nagy teher, a joggal való visszaélés veszélye hárul. Fentiek alapján a Német Legfelsőbb Bíróság leszögezte, hogy az „első felszólításos” teljesítési és szavatossági kezesi kötelezvények általános szerződési feltételekben történő kikötése sérti a közbeszerzések jogának szellemét, ahol tehát az alapjogviszony vizsgálatát megengedő „klasszikus” készfizető kezesi kötelezvényeket kell alkalmazni. Németországban az építőipar munkálatokra vonatkozó - teljes építőipari szektor aktív közreműködésével kidolgozott, s a szereplők érdekeinek méltányos figyelembevételére törekvő - általános szabályrendszert a VOB (Verdingungsordnung für Bauleistungen) foglalja össze. A VOB nem kötelező jellegű szabályrendszer, de alkalmazása szinte teljes körű mind a privát, mind pedig a közbeszerzések terén egyaránt. A BGH hivatkozott ítélete nyomán a VOB szövegezése is megváltozott az alábbiak szerint:
„VOB/B § 17 - Sicherheitleistung 4…Der Auftraggeber kann als Sicherheit keine Bürgschaft fordern, die den Bürgen zur Zahlung auf erstes Anfordern verpfichtet.”
Fentiek alapján megállapíthatjuk, hogy gazdaságilag igen fejlettnek minősülő Német­országban, ahol a biztosítékok rendszerének sokkal részletesebben kidolgozott változata használatos évtizedek óta, nem tartják megengedhetőnek azt a fajta szabályozást, amit a hatályos magyar jogszabályok túlnyomórészt megkövetelnek. Nem engedik meg a vállalkozók életének felesleges, indokolatlan terhekkel való megnehezítését, amely a biztosítékok rendszerére lefordítva azt jelenti, hogy a vállalkozó természetes módon választhatja adott esetben bank helyett a biztosító szolgáltatását is, a biztosíték tartalmi elemeit illetően pedig elképzelhetetlen lenne egy olyan - Magyarországon még jellemzőnek mondható - szituáció, amikor a szabályozás szerint biztosítékként csupán készpénz, vagy absztrakt bankgarancia fogadható el. Örvendetes körülmény, hogy a biztosíték intézményének valós célját és a felek érdekeinek korrekt egyensúlyát alapul véve a múlt év végén elfogadott, a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény 59. §-ának (2) bekezdése az ajánlati biztosíték körében a bankgarancia mellett - „a biztosítási szerződés alapján kiállított - készfizető kezességvállalást tartalmazó - kötelezvényt” követelte meg. A kötelezvényekkel kapcsolatban mindenképp meg kell említenünk az 1919-ben alapított, párizsi központú Nemzetközi Kereskedelmi Kamarát, (ICC-International Chamber of Commerce) az üzleti világ legrégibb nemzetközi szervezetét, amelynek ma már több mint 130 ország kereskedelmi kamarája, magánvállalatai, bankjai és üzletemberei alkotják a tagságát. Szerepéből adódóan az ICC régóta foglalkozik a pénzügyi biztosítékok egységes szabályainak megteremtésével. Azokban az esetekben, ahol a kedvezményezett első felszólításra fizetendő garanciát igényel, az ICC által kidolgozott szokvány, a Feltétel Nélküli Garanciák Egységes Szokvány - ICC Uniform Rules for Demand Guarantees (ICC 458-URDG) alkalmazását javasolja. Az ICC az ICIA (International Credit Insurance Association) és tagjai közreműködésével kidolgozott azonban egy olyan szabályrendszert is, amely az érintett felek érdekeinek megfelelő figyelembevétele mellett rendezi a szerződéses biztosítékok problematikáját és az absztrakt garanciákkal szemben a feltételes kezességvállalás alapján építi fel a rendszert. Ez a Szerződéses Kötelezvények Egységes Szokványa - ICC Uniform Rules for Contract Bonds (ICC 525-URCB). A URCB lényegi eleme, hogy a kötelezvények nem egy absztrakt garanciavállaló nyilatkozatot tartalmaznak, hanem a biztosító készfizető kezességet vállal, amelynek eredményeként a jogtalan lehívások (unfair calling) veszélye elenyészik, az érintett felek érdekei pedig a bankgaranciákhoz képest sokkal kiegyensúlyozottabban kerülnek figyelembevételre. A URCB elismertségét igazolja pl. az is, hogy a Világbank a tenderdokumentációjában kifejezetten rögzíti az ICC által kidolgozott URCB rendszerét és elfogadhatónak ítéli azt valamennyi általa finanszírozott projektben, mint biztosítékot, de lényeges megemlíteni azt is, hogy az URCB-t az UNCITRAL is széles körű alkalmazásra ajánlotta. Az ICC eredményességét jelzi, hogy Japán közbeszerzési rendszerét 1996. április 1-jével teljes mértékben az ICC által kidolgozott szabályrendszer, a URCB alapjára helyezték, tehát a kezességvállalást tartalmazó kötelezvényeket alkalmazzák biztosítékként a Japán közbeszerzési rendszerben. A hivatkozott szokványokkal kapcsolatban fontos kiemelnünk, hogy a biztosítékot nyújtó szervezetek felsorolásakor mindegyik ICC szokvány teljesen egyenrangú felekként jelöli meg a bankokat és a biztosítókat, semmiféle különbséget nem téve a két szektor között. Összefoglalásként rögzíthetjük tehát, hogy az Európai Unió tagállamaiban mindennapos és teljesen bevett gyakorlat az, hogy a vállalkozások szerződéses, vagy adott esetben jogszabályon alapuló garanciális kötelezettségeik vállalásakor (ilyen pl. vámteher biztosítása) nem, vagy nem kizárólagosan a bankokat veszik igénybe bankgarancia kiállítása céljából, hanem a biztosítókkal kötnek kezesi biztosítást, ami nem más, mint a vagyoni biztosítékok egy fajtája, ami Magyarországon a közelmúltig tipikusan csak bankgaranciát jelentett. A biztosítók által kiállított kötelezvények tartalmuk szerint jellemzően tehát készfizető kezességvállalást tartalmazó dokumentumok, de amennyiben a szerződő felek így állapodnak meg, akkor a biztosító az absztrakt bankgaranciához teljesen hasonló feltétel nélküli, visszavonhatatlan, az alapjogviszony bármilyen előzetes vizsgálatát kizáró kötelezvény kiállítását is vállalhatja. Fontos hangsúlyozni, hogy a kezességvállalás jelenti a kezesi biztosítók fő tevékenységét, garancia vállalására jogosultak ugyan, de ezt igen ritkán teszik, standardizált, a KKV-k gazdálkodását leginkább elősegítő terméket pedig jellemzően nem dolgoznak ki olyan rendszerekre vonatkozóan, amelyek garancia vállalást követelik meg. A kedvezményezett szempontjából a készfizető kezességvállalást tartalmazó kötelezvény is a bankgaranciával teljesen azonos biztonságot nyújtja - hiszen a kötelezvényt egy részvénytársaságként működő, a tevékenységre vonatkozóan felügyeleti engedéllyel rendelkező biztosító intézet bocsátja ki -, a biztosítóval szerződő fél számára azonban e konstrukció sok szempontból kedvezőbbnek minősíthető. Az Európai Unió tagállamainak mindegyikében a biztosítók által vállalt kezesség - az eredetileg ezen célokra használt bankgarancia mellett egy, a gazdaság minden szereplője (így adott esetben az állam által is pl. vám, jövedék, közbeszerzés területe) teljesen elfogadott garanciális eszközként szerepel. Ez a körülmény ezekben az országokban megteremtette azt a lehetőséget, hogy a vállalatok ne csupán egy banknál rendelkezzenek hitelkerettel, hanem a kezesi biztosítójukkal is megállapodjanak egy keretösszegre vonatkozóan, amelynek terhére szükség esetén a garanciális kötelezettségeik megoldása céljából a biztosítót veszik igénybe. Ezzel a megoldással ezek a vállalatok egy kiegészítő „mozgásteret” nyernek és tulajdonképpen elsődlegesen védelmezik - a működő tőke igényeit figyelembe véve - a bankjuknál kiharcolt hitelkereteiket, amelyeket valóban a legszükségesebb célra tudnak használni, a garanciális kötelezettségeik biztosítására pedig - legalább részben - a kezesi biztosító segítségét veszik igénybe. Különös tekintettel az EU-csatlakozásra és az ezzel járó harmonizációs kötelezettségeinkre, joggal bízhatunk abban, hogy a kezesi biztosítás a jövőben a hazai vállalatok számára sem csupán egy misztikus, távoli fogalom marad, hanem képesek lesznek kihasználni azokat az előnyöket, amelyeket e termék nyújt számukra.
Vissza a lap tetejére